2008中国工程机械第六届营销高峰论坛暨2008代理商年会报道

　　主题：面对新的劳动合同法 企业老总应如何规避风险

　　演讲嘉宾：魏祖文 河南大公律师事务所律师

　　2008年，新《劳动合同法》、《就业促进法》及《职工带薪年休假条例》等一系列劳动法律法规的陆续实施，预示着企业粗放型人力资源管理模式开始逐步向精细化管理模式转型。在新劳动合同下，员工离职几乎为“零成本”，企业用工风险和成本增大，如何进行人力资源体系的完善和人才盘点，防患于未然?河南大公律师事务所魏祖文律师就《面对新的劳动合同法企业老总应如何规避风险》一题做大会发言。

　　以下是现场录音实录。

　　魏祖文：没有讲之前，我首先说两个问题，第一个问题我是土生土长的河南人，普通话说不好，所以在河南境内任何场所不说普通话，这大家理解一下。我估计河南话如果说慢一点大家都能听懂。再一个我讲这个劳动合同法我可能有一个偏袒性，因为我是多年搞企业法律服务工作的，企业法律顾问，劳动法它的一颁布一出台对我的第一印象很不公平，因为劳动合同法为什么要这样讲，至于它颁布法律的深层次含义，这也不是我们要考虑的问题，我主要是考虑到劳动合同法颁布之后，它的不公平性在于首先第一条，开宗明义的讲，保护劳动者的合法权益制定本法，一般的合同法保护的是双方的合法权益，劳动法一般一出台，尤其是我们律师界强烈的反响。在于这个问题我在讲的时候，可能在用工单位的方面可能比较偏激一些。

　　由于我国劳动合法法是倾斜性法律，在与劳动者履行劳动合同的过程中应当注意几个问题。第一个问题，签定合同应注意两个主体资格，首先用人单位依法成立，具有法人资格重点说的是企业的分支机构，分支机构有两种情况，一个是领取营业制造的分支机构，可以独立和劳动者签订劳动合同。在实践当中有好多没有营业执照的，没有独立的营业执照和法人资格的资格证书，没有登记立案，这种情况下必须受本单位的委托，在签劳动合同的时候不能以分支机构列入用工单位。劳动的主体包括很多，对大家没有关联的问题我就不再多说，对于劳动者的主体，劳动者大家比较熟悉的情况，关键是离退休人员，离退人员在聘用时不受劳动法律的保护，仅仅是对于劳动报酬的一种约定，不具备劳动合同法法律的限制，在订立劳动合同时，还要了解劳动者是不是离退人员，是否已经跟其他单位建立劳动关系，禁止双重和多重劳动关系的并存，跟前任劳动完成没有解除，不许再签定劳动合同。围绕企业用人单位有关联的问题，做一些说明。

　　第二个问题，劳动合同的期限，劳动合同的期限分为三种，固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同，和完成一定工作量的劳动合同恩，固定期限劳动合同是完成一定工作为期限的合同，这样的合同与我们在其他商业合同中有一定的相似，在订立劳动期限双方各自履行义务，享受自己的权利，劳动合同期限到期之后实行中止，这种合同一般不超过十年，如果超过十年就可能自然转换为无固定期限的劳动合同。超过十年内劳动者要求签订无固定期限的，不能拒绝。无固定期限劳动合同，会使用人单位这种劳动合同会使运营成本提高，同时劳动合同法对无固定期限劳动合同做了大量的规定，必然给用人单位用工管理有很大的影响，有下列这种情况，可以定无固定期限劳动合同。

　　同意续订劳动合同，除劳动合同者同意订立固定期限劳动合同，只有劳动者同意，订立固定期限劳动合同外，应当订立无期限劳动合同，如果用人单位同意订立无固定期限劳动合同。这对劳动者很大的选择权，没有多余的选择余地，第三个问题在用人单位连续工作满十年的应当订立无固定期限劳动合同。在原单位没有订立合同但是只要工作满十年，也应该订立无固定期限劳动合同，连续两次与用人单位订立合同的，视为无固定期限劳动合同。这里就要求我们用人单位与原来履行劳动合同的，以便用人单位不同意与劳动者订立无固定期限劳动合同时，掌握劳动者有过错的有利形势。

　　因为劳动期限到期之后，用工单位不再与劳动者订立无固定期限合同，即便是劳动者有充分的条件和理由，要求订立劳动合同，那么用人单位就应该在劳动者在工作期间有一定过错的行为，进行了解、归档，并且这样的归档应该有一定维护用人单位利益，掌握一定的有利证据。

　　第五用人单位用工满一年，不给劳动者签订劳动合同的，定为无固定期限劳动合同，尽量在一年之内与劳动者订立劳动合同恩，在一年之内没有订立劳动合同的有关承担责任下面在违约劳动解除和法律责任里面说一下。一般情况下完成工作量时，只要没超过一个月，可以不订立劳动合同，超过一个月就应该给劳动者订立劳动合同。

　　劳动合同订立应具备下列条款，首先条款有两种，一种是法定条款，订立劳动合同为法定条款和约定条款，首先根据劳动合同法的规定，用人单位的名称住所主要负责人姓名，劳动者的姓名住所居民身分证和其他有效的身份证件，工作时间和休息时间，第六劳动报酬，第八劳动保护。第九法律法规纳入劳动合同法。

　　因为如果缺少法定条款，将来在劳动争议产生的时候很可能形成无效的合同。法律规定法定的条款，只要是劳动合同法里面，在这些条款中我们与劳动者订立又不得缺少，但是一旦不具备这些条款，用人单位就会承担相应的责任。我们作为用人单位，只能不折不扣的执行，不尽人意之处，只能发发牢骚。我们在重点考虑到把约定条款订立的比较详细一些，因为约定条款从劳动者订立条款时，就充分利用劳动合同法对用人单位，有效的利用与劳动合同法相匹配的规律，法律责任第80、90条之间大部分是对用人单位的处罚措施，在法律责任里面一共有15条，80条至95条，大家可以仔细看一下，这15条里面有14条是制约用人单位，只有一条是对劳动者的处罚措施。但是对于用人单位为了保护自己的利益，对一条对劳动者的制约和约束，在订立劳动合同的时候，把约定条款订立详细。

　　一种是商业秘密问题和企业的规章制度问题，像这些问题都是我们用人单位便于操作的。劳动合同法颁布之后，作为用人单位，好多企业与劳动部与国家提出好多的意见和建议，有好些对用人单位不公平的地方，所以国务院对这个问题，也采取了一定的措施，于今年9月18日国务院出台了《劳动合同法执行条例》，这个十条里规定了劳动者承担法律责任的情况，违背用人单位的规章制度，劳动者严重失职，劳动者不能胜任本职工作，要求我们在劳动单位订立条款中提高劳动者的压力，一旦发生劳动争议时，把握应用的主动权。

　　劳动关系发生后，用人单位应注意的几个问题，劳动者已经到用人单位进行上岗，用人单位就应当注意下列几个问题，第一用人单位必须在用工之日一个月之内订立合同，应当向劳动者每月支付两倍的工资，这样就导致了部分劳动者法律的空子，在实践中有这样的案例。劳动者也会研究劳动合同法，恰好在11个月、10个月的时候，故意提出一些苛刻条件，找借口，不与劳动单位签订劳动合同，所以你要双倍赔偿。在这种情况下，对于用人单位有一定的防范措施，如果劳动者有意的拖延不签劳动合同的，应当书面通知劳动者要求签订劳动合同，这个书面通知还要防止哪一点，通知劳动者的时候，说没有接收，一定要书面通知，书面通知的时候，必须让劳动者进行签收，在签收的过程中留档备查。有两个人以上到办公场所。将来就会产生有效的证据。

　　第二个小问题，应该建立职工花名册，职工花名册在规范的企业建立档案比较规范一些，有些小企业小个体工商户，私营企业对职工花名册一般情况下不打注意。劳动合同法实施条例第33条规定，用人单位违反劳动合同步建立花名册劳动行政部门责令改正，不改正处于2000到20000元的罚款，与劳动者建立花名册一定要把劳动者的基本情况写清楚。

　　对劳动者的培训，有些问题就不再说了。试用期一般情况下3个月以上，不满3年不得超过3个月，3年以上不得超过6个月，不得低于本单位的最低工资标准。培训有些用工单位可能对劳动者上岗技术进行专业培训，可以跟劳动者签定协议，否则承担违约责任，这个违约责任对劳动者不上班的责任，法律规定的培训费用，没有规定约定的承担违约责任。

　　劳动的解除，这个劳动解除这里面比较多，用人单位提出解除，有14条，劳动者提出解除有13条。这14种理由和13种理由，劳动合同法实施条例里面归纳的比较清楚，因为时间关系就不多说了。实施条例刚刚出台这对企业有好些条款，对企业保护力度不足的一种措施。

　　有11种情况，未及时支付劳动报酬，用人单位与劳动者签署劳动合同的，它的补偿标准有11种，每年支付一个月，不足一年的按一年计算。

　　下面我重点说，围绕企业讲的主题是规避风险，企业用人单位规避风险。重点说的跟企业比较息息相关的，并且联系比较密切的，用人单位在与劳动者签订合同的时候一定要签订保密性条款，保密性协议、竞业限制。光这个保密就规定设置营销信息、产品配方、制造工艺、管理技巧、客户名单、货源情报、产销策略、招标竞标，像这些内容都是劳动者应当遵守保密措施的范围。对营销单位对客户的情况管理诀窍这都是保密措施的范围之内。与劳动者签订的劳动合同里面去，最大限度减少用人单位损失。

　　再一个就是竞业限制协议，保密协议一般劳动合同法里面就归纳着呢，竞业限制劳动合同法没有强调，在劳动合同法实施条例，也没有把竞业限制协议作为一个必须签订的协议，如果在签订劳动合同的时候，把竞业限制协议另行签订一下。因为市场竞争其激烈的情况下，劳动者跳槽比较频繁，重点说一下关于竞业限制劳动者与用工单位应当在解聘中止劳动合同外，不得跟本单位从事，或者自己生产同类产品，劳动者的基本道德准则，也就是各国在法律和实践中都采取的这样的措施，竞业限制中国比较滞后，发达国家对竞业限制规定的比较详细。有一点需要说明，签订竞业限制的时候一定要给劳动者适当的缴纳一些，支付一些竞业限制的补助金，这一点要求的比较严肃一些。你给劳动者签订竞业限制，没有规定交多少，一定要明确一下这一部分的支付是对竞业限制的补偿金，如果说不给劳动者有补偿金的情况下，将来竞业限制导致无效。如果在有损害用工单位利益的时候，会提出一个竞业限制协议是违法的，这一点大家注意一下。

　　法律责任这方面，用工单位和劳动者违背劳动合同法，这15条里面都是对用工单位要求的比较苛刻比较严格，只里面有一条是对用工单位有利的承担条件条款，用工单位就是要利用这些条款，要利用有利的条款在签定合同的时候，严格要求自己，有一定的防范措施。在订立劳动合同时把本单位的劳动纪律和劳动制度要规范的详细一些，这个劳动制度外延比较大，那些劳动制度应该规定，法律没有界定，企业在指定劳动合同的时候要具体化一些。主要劳动制度、保密义务、竞业限制，这三个方面充分把握一下，以便于充分保护劳动合同法对用工单位有利的条件，确保用工单位的合法条例。