中国对美投资受CFIUS审查最多

　　“一旦总统下令三一重工从俄勒冈州风电场项目上撤出，三一已经没有什么好的选项了。”众达华盛顿特区分所合伙人和行业负责人诺尔·弗朗西斯科(Noel Francisco)近日在谈及三一诉奥巴马案时表示。弗朗西斯科在加入众达之前，曾担任美国司法部助理副部长和美国总统助理法律顾问。

　　弗朗西斯科认为，三一案的教训在于需要从一开始就充分认识到美国外国投资委员会审批环节的重要性，这样从一开始相关方就无须身陷诉讼。在三一案中，风电场所在位置靠近一个敏感性军事设施。这是美国外国投资委员会视为禁忌的情况。然而，三一在完成交易之前未向美国外国投资委员会通报交易情况。回过头看，三一在项目开始之初就应该与美国外国投资委员会接触。

　　三一案在很多方面都成为一个特例。它是少数经过白宫的外国并购交易。在大部分情况下，当CFIUS因为国家安全原因裁定国外公司失效时，外国公司通常放弃交易或者采取措施以减少美方的国家安全担忧。但罗尔斯公司拒绝接受CFIUS的决定，这笔交易于是被提交至白宫，交由奥巴马做出最终决定。在奥巴马推翻交易之后，罗尔斯公司又决定诉诸法律。另一个特殊之处在于，CFIUS在本案中是在交易完成之后才介入，而在通常情况下，CFIUS在交易之前就会参与。

　　为了打赢这场官司，罗尔斯公司聘请了多名有影响力的律师，其中包括美国前副司法部长Paul Clement和前助理司法部长Viet Dinh。

　　“我们认为美国的国家安全审查制度存在概念模糊、程序不透明，对涉及国家安全审查和安全风险的项目所作的限制条件过于严苛。这些限制导致中国公司遭受损失，也影响了中企赴美投资的信心。” 中国商务部部长助理张向晨在今年中美战略与经济对话期间举行的吹风会上说。

　　诺尔·弗朗西斯科说，CFIUS的法规目前并未对“国家安全”做出定义，虽然在理论上，美国外国投资委员会可以对法规做出修订，以对国家安全做出明确定义。“但在没有获得国会指令之前，没有理由认为它会做出这样的修订。我们也不认为国会会要求对这一措辞做出明确的定义。”他说。

　　在最近两次中美战略与经济对话中，美国都就CFIUS的安全审查问题向中方做出了承诺。“”中方对美方的国家安全审查非常关注。尽管美国作出了不少承诺，但这些承诺有多少落到了实处，还有待观察。“任清说。在去年的对话中，美方承诺审查只限于国家安全。在今年的对话中，美方承诺CFIUS对其审查的每一项交易，不论其来源地，使用相同的规则和标准。当一项交易引起国家安全风险时，CFIUS将尽可能迅速地解决，包括在可能的情况下，通过采取有针对性的缓和措施，而不是禁止交易。中美双方承诺继续就美国的外国投资审查程序中的概念进行讨论和解释。

　　BIT中的国家安全

　　国家安全也将成为中美双边投资协定(BIT)谈判中一个不可回避的议题。中美双边投资协定新一轮谈判将于7月28日至8月1日在美国首都华盛顿举行。

　　在弗朗西斯科看来，在中美双边投资协定谈判中，很可能双方代表会把美国外国投资委员会问题作为相关事宜的一部分来洽谈。但他同时指出，双边投资协定通常都有国家安全例外情况的规定，从而使得双方可以行使国家主权以维护国家安全。因此相比国家安全例外，还有另外一些领域，例如知识产权等，会比CFIUS在双边投资协定谈判的议程表上占据更优先的位置。

　　任清分析说，外资安全审查制度与双边投资协定中的“安全例外”条款联系在一起，即为了国家安全利益的需要，一国可以采取不符合投资协定项下义务的必要措施，包括在准入阶段对外资进行安全审查。但不同协定对于“安全例外”条款的处理不同，相应的对于外资安全审查制度的约束力度也大小不一。

　　这大致分为三种情况。一种是美国模式，例如依照美国2012年双边投资协定范本的规定，安全例外的适用具有“自判性”，只要缔约方自己认为外国投资成为国家安全威胁，就可以不遵守国民待遇、最惠国待遇、征收等条款;二是双边投资协定中写有安全例外条款，但缔约方采取的措施是不是属于安全例外，是不是威胁了安全利益，是否在必要限度内等问题则交由国际仲裁庭判断;第三种方式则是不写入安全例外条款，但并非是说不能采取保护安全利益的措施，而是交由习惯国际法处理。因此，为了妥善解决外资安全审查的问题，中美双方需要找到安全例外条款的最佳模式。

　　任清认为，是否有必要在双边投资协定中针对国家安全审查写一个专门的条款也是一个值得考虑的问题。如果要写这样一个条款，如何掌握分寸也考验谈判人员的智慧。他解释说，从中国企业对美投资的角度看，有必要在规则层面对美国的安全审查制度进行约束;但中方也有保护本国国家安全的需要，并且从2011年起建立了外国投资安全审查制度，需要为该制度的运行保留适度空间。

　　这部分内容属于中美双边投资协定文本谈判内容。按照中美在今年战略与经济对话中达成的共识，双方将争取在今年年底完成文本阶段的谈判，并于明年年初启动负面清单谈判。